RETSKILDER

Retskilder

 

Der findes både uskrevne og skrevne retskilder, og hvilken værdi de kan tillægges, har betydning for, hvornår retskilderne finder anvendelse. 

 

Retskilder

Retskilder er defineret ved, at de er med til at danne, hvad der er gældende ret. Når de rette retskilder er fundet, kan der af retskilderne udledes hvilke rettigheder og pligter der gælder for private, virksomheder og myndigheder. I den juridiske argumentation indtager retskilderne den vægtigste position.

 

Traditionelt kan retskilder opdeles i 3 hovedkategorier:

 

1. National lovgivningen og EU-lovgivningen

2. National retspraksis og EU-praksis

3. Øvrige retskilder:

Retssædvaner

Aftaler

Forholdets natur

Kutymer

Retsgrundsætninger

God skik regler

 

Gennemgangen af retskilderne er ikke-udtømmende.

De enkelte retskilder

1) Grundloven

Grundloven er den højeste rangeret lov på rent nationalt plan. Grundloven er fra 1953.

 

2) Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) og EU-traktaten

EU-traktater er bindende mellem medlemsstaterne, og har til formål at fastsætte regler for EU’s institutioner, og hvordan afgørelser vedtages samt fastlægge forholdet mellem EU og medlemslandene.

 

3) EU-forordninger

EU-forordninger almengyldige og bindende samt umiddelbart gældende i hver medlemsstat. Det betyder, at forordningen har direkte virkning i medlemsstaten uden implementering.

 

4) EU-direktiver

Den Europæiske Union udsteder EU-direktiver. Et EU-direktiv er en retsakt, der har til formål at harmonisere et retsområde i EU-landene, og bliver udstedt med hjemmel i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF). Direktivet er bindende for enhver medlemsstat. Imidlertid kan der ikke støttes ret på EU-direktivet, før direktivet er implementeret i national lovgivning. Ved fortolkning af EU-direktiver, må det tages højde for følgende:

  • Direkter findes i flere sprog, hvilket må tilgå i vurderingen ved fortolkning ved tvivlstilfælde
  • Direktivets præambel angiver formålet med direktivet, hvilket kan indgå som fortolkningsbidrag
  • Direktiver fordrer enten minimumsharmonisering eller totalharmonisering. Ved minimumsharmonisering må medlemsstaterne gerne stille strengere regel end direktivets minimumskrav, og ved totalharmonisering må de nationale regler ikke være i strid med EU-direktive.

 

5) Lov

En lov er heirarkisk højere rangeret end en bekendtgørelse. jf. herom forneden. Love er bindende for private, virksomheder og myndigheder. Før en lov kan blive vedtaget, skal den behandles 3 gange i folketinget. Det er regeringen, der fremsætter lovforslaget, og det er folketinget, der vedtager eller forkaster den.

 

6) Bekendtgørelse

En bekendtgørelse er en administrativ forskrift udstedt af en forvaltningsmyndighed med hjemmel i lov. Bekendtgørelser er bindende for borgere, virksomheder og myndigheder, medmindre andet følger af bekendtgørelsen.

 

7) Dommenes retskildværdi (præjudikat)

Domstolsafgørelser og domstolskendelser kan have præjudikatsværdi. Det betyder, at afgørelsen kan have betydning for, hvordan fremtidige afgørelser inden for det pågældende område skal bedømmes. Præjudikatsværdien kan være underlagt en række indskrænkninger, hvilket betyder, at præjudikatsværdiens rækkevidde kan være begrænset.

Følgende momenter kan indgå i vurderingen af, hvilken præjudikatsværdi en afgørelse kan tillægges:

  • hvor konkret er afgørelsen, og kan den være anvendelig på lignende afgørelser?
  • i civilretten, hvor forhandlingsmekanismen gælder, bør der tages højde for, hvad der er fremsat af påstande og anbringender, da disse danner rammerne for, hvad domstolene skal tage stilling til
  • om afgørelsen kan tjene som fortolkningsbidrag
  • om afgørelsen kan være med at fastlægge retstilstanden
  • tager afgørelsen udgangspunkt i en nu forældet (f.eks. ophævet) eller gældende lovgivning/retstilstand?

 

8) Retssædvaner

Retssædvaner er ulovreguleret, men har en retlig værdi, da retssædvanerne er på lovniveau. Nogle retssædvaner er udviklet af domstolene. Domslæsning, læse anerkendte juridiske grundsætninger og søge i retslitteraturen er nogle af svarene på, hvor retssædvaner kan findes. Imidlertid er retssædvaner ikke vilkårlige, hvorfor der er flere elementer, der skal være opfyldt, før retssædvanen overhovedet kan tillægges betydning. Et klassisk eksempel på retssædvane er culpareglen.

 

I litteruaren er der opstillet rammer for, hvornår der er tale om en retssædvane. Den traditionelle opfattelse er, at det være en handlemåde, der er 1) fulgt almindeligt, 2) stadigt og 3) længe ud fra 4) den overbevisning, at man er retligt forpligtet til det.

 

9) God skik regler

Undertiden støder man i lovgivningen på, at en handlemåde skal være overensstemmelse med en branchebestemt ”god skik”, en såkaldt adfærdsnorm. Eksempler herpå er god advokatskik, god markedsføringsskik, god revisionsskik og god forvaltningsskik m.v.  God skik regler findes i begrænset omfang på lovniveau (eksempel herpå er bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder), mens normerne for god skik i andre tilfælde er fastsat af domstolene mv. God skik er som udgangspunkt branchebestemt og de vage rammer sikre en tidsvarende standardnorm, der udvikles i takt med samfundsudviklingen.

 

10) Kutyme

Kutyme er defineret ved at være en sædvane. Den har ikke samme retskildeværdi som retssædvane, da retssædvane er på lovniveau, og må derfor betragtes trin-lavere. Kutyme er en alment kendt handlemåde i en bestemt branche, hvilket aktørerne i den pågældende branche har eller bør have viden om. I juridisk litteratur er sædvane undertiden beskrevet som en handelssædvane, og der kan derfor være forskel på kutymerne i de forskellige brancher. Kutyme er tæt beslægtet med god-skik regler. Hvad der er kutymer, kan hentes viden om fra brancheforeninger såsom Dansk Erhverv.

 

11) Aftalen

Aftaler (f.eks. en kontrakt) der er indgået mellem parter udgør blandt de vigtigste retskilder. Imidlertid er der ikke tale om en "lov", men reguleringen heraf kan være underlagt lov, og der må der sondres mellem, om aftalen er underlagt præceptive lovbestemmelser, aftaler der er i strid mod lov og ærbarhed (Danske Lovs 5-1-2), aftaler der uden et gyldigt grundlag binder en tredjemand, beskyttelsespræceptive lovregler og regler, der er deklaratoriske.

 

Præceptive regler er kendetegnet ved, at de ikke kan fraviges ved aftale. Aftaler i strid mod lov og ærbarhed er kendetegnet ved, at aftalen er i strid med ufravigelige regler. Eksempelvis kan man ikke håndhæve en aftale om sort arbejde. Beskyttelsespræceptive regler er kendetegnet ved, at de efter aftale kan stille den svage part bedre end loven (f.eks. en arbejdstager), men hvor denne ret ikke tilkommer den stærke part (f.eks. en arbejdsgiver). Deklaratoriske regler er regler, der kan fraviges ved aftale, og kommer i anvendelse, hvis der ikke foreligger aftale om andet.

 

12) Forholdets natur

Det er i juridisk litteratur omdiskuteret, om hvorvidt forholdets natur overhovedet er en retskilde, og der kan i litteraturen findes flere argumenter for og imod. Forholdets natur er kendetegnet ved, at der tages hensyn til retlige relevante hensyn og principper. 

 

Kort om ikke-retskilder

 

Der findes en række kilder, der ikke er retskilder i traditionel forstand, men kan bruges til anvende retskilderne, og fungerer i nogle henseende tillige også som fortolkningsbidrag. Dette er bl.a. cirkulærer, juridisk litteratur og ikke-bindende vejledninger mfl.